Delito de cohecho. Análisis teórico y jurisprudencial de derecho comparado

Resumen

El Derecho penal es por naturaleza un Ordenamiento legal y jurídicamente limitado, sujeto a garantías normativas y aseguradoras de derechos y de libertades. En el delito de cohecho, atendida la heterogeneidad de áreas que componen la función pública, se dificulta la creación de normas jurídicas uniformes que regulen la temática de la Administración del aparato estatal, y permitan otorgar respuestas acertadas a las múltiples aristas que la forman y que plantean su evolución y desarrollo. Es entonces evidente que se requiere de la unificación de criterios en el contexto normativo y regulatorio para lograr una prevención y represión efectiva respecto a la problemática que trae aparejado el cohecho, tanto a nivel nacional como internacional. Como aproximación conceptual a la problemática de la corrupción y a su más emblemática institución del cohecho, el profesor POLAINO NAVARRETE afirma que la tipología del cohecho pretende ser el reflejo de la multiplicidad de corrupciones y sobornos, que proliferan en torno al mundo funcionarial, en derrededor de la esfera de abuso de poder y prevalecimiento del cargo y del disfrute de la causa pública al servicio de enriquecimientos privados. Si se observa la multiplicidad de modalidades que puede llegar a revestir la función pública, existe una amplia gama de respuesta penales, que van desde las que realiza una persona contratada por una entidad edilicia hasta las que ejecuta el jefe de gobierno, pasando por mandos intermedios e instituciones, a lo que se suman los fines extremadamente disímiles entre unos y otros, como el poder judicial, la función gubernativa, el legislativo, la función policial, etc. La tipificación legal intenta cubrir todos los campos de acción, incluyendo normas que regulan las relaciones internacionales, actos de corrupción de sus agentes y de quienes participan en actividad pública internacional, en especial funcionarios de la UE, si bien en ocasiones entren en colisión unas normas con otras, y de ahí que se debe recurrir a instituciones generales para la resolución de conflictos normativos, como el caso de los concursos penales. Respecto a quienes participan en actividades internacionales, cabe preguntar si el particular requiere una condición objetiva de punibilidad, toda vez que lo esencial sería que la función del agente internacional afecte directa o indirectamente los intereses ibéricos, tanto desde un punto de vista amplio como restringido. Es una incertidumbre que en parte se ha contestado con las diversas reformas introducidas en el CP durante estos últimos años. Al revisar el cohecho en sus distintas aristas regulatorias, vemos cómo se hace latente y relevante la necesidad del fiel cumplimiento al mandato constitucional y legal que se ve afectado al mediar dádivas a funcionarios públicos, por ejemplo, para efectuar una acción determinada, dejar de cumplir alguna, adelantar su acción en perjuicio de otras con mayor tiempo de espera, beneficiar a determinados grupos, territorios o personas, e infinidad de acciones difíciles de enumerar, que afecta en forma relevante la fe pública y el correcto accionar de la Sociedad. Dentro del intrincado y cada vez más común padecimiento de la corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de la corrupción, tradicionalmente se considera al cohecho como uno de los delitos más paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias. La propia regulación legal constituye el primer escollo a superar. La generosidad y variedad con que el Código penal describe las conductas, que pueden dar lugar a la realización del tipo tanto por acción como por omisión es el primer dato que abona la confusión a la hora de establecer un concepto claro y preciso. A ello se añade la antigüedad de los términos empleados en su redacción, que contrasta con la claridad y sencillez con que están descritos al menos la mayor parte de los restantes tipos penales. Por otra parte, surgen críticas a los preceptos penales y a la construcción del CP, referidas a la propia estructura y redacción de los tipos penales del cohecho, que actúan como árboles que no dejan ver el bosque, impidiendo vislumbrar la auténtica esencia del delito y, consecuentemente, la verdadera razón de su represión en el CP. Buena parte de los delitos de cohecho de trascendencia internacional no son novedosos, salvo en formas completamente casuales de manifestación, derivadas de los avances tecnológicos y las facilidades de comunicación y transporte. Es así como el asesinato de personas por motivos políticos o económicos, la corrupción funcionaria, las organizaciones criminales, el tráfico ilícito de productos nocivos para la salud, la piratería, las falsificaciones, la corrupción de menores y el secuestro de personas, e incluso la criminalidad económica (particularmente el lavado de dinero y el aprovechamiento de los efectos de los delitos), son hechos sancionados ya en los Códigos decimonónicos, y aún entre nosotros desde las Partidas. Por lo tanto, si la crítica a este desarrollo del Derecho internacional penal se dirige al hecho de que de todas maneras generaría un Derecho penal más autoritario, legitimando la creación a nivel nacional de una legislación excepcional en materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotráfico, inmigración ilegal, etc., que no respeta las garantías y derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las bases del Derecho penal del Estado de Derecho, habría que admitir que ella estaría a lo sumo justificada respecto a cómo cada Estado y su propia dogmática entienden actualmente la Política criminal y las garantías personales, pero no a si los hechos son merecedores de una sanción penal más o menos uniforme que incluya la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el concierto de las naciones de Europa y del mundo.