Régimen de atribución del ejercicio de la patria potestad cuando los padres no conviven

Resumen

En el Ordenamiento español, cuando los padres no viven juntos corresponderá el ejercicio de forma exclusiva al progenitor que tenga la guarda, conforme al art. 156.5 del C.C., salvo que éstos hayan acordado otro régimen distinto o bien el órgano judicial haya concedido, por estimarlo beneficioso para el menor, el régimen solicitado por el progenitor no custodio -ejercicio conjunto, distribución o atribución de funciones- según el último inciso del art. 156.5. Por otro lado, en los supuestos de separación judicial, divorcio o nulidad, siguiendo el art. 92.4 del C.C., el Juez está obligado a decidir sobre el ejercicio, pues la elección del guardador no lleva aparejada un concreto sistema de ejercicio, a diferencia del art. 156.5. Es más, el pronunciamiento sobre la guarda de los hijos se configura como una cuestión distinta e independiente de la atribución del ejercicio. El órgano judicial podrá, atendiendo al art. 92.4 del C.C., y en interés del menor, conceder el ejercicio exclusivo al guardador -a semejanza del art. 156.5- o bien optar por el ejercicio conjunto, una atribución o una distribución de funciones. De esta forma, en el Ordenamiento español, la norma general, que determina el régimen de atribución del ejercicio de la patria potestad en los supuestos que los padres no viven juntos, sería el art. 156. 5 del C.C. Sin embargo, para los supuestos de separación judicial, divorcio y nulidad, el art. 156.5 queda desplazado por la norma específica del art. 92.4 del C.C. En consecuencia, para los supuestos de separación de hecho o de progenitores no casados que no viven juntos, se establece un régimen automático -ejercicio exclusivo del guardador- teniendo en cuenta que son situaciones que necesitan una adaptación del ejercicio que produzca efectos ex-lege, ya que no hay intervención judicial que pueda examinar la situación y decidir que sistema de ejercicio es el más apropiado para el menor. En los demás casos -separación legal, divorcio y nulidad- en los cuales se produce una intervención judicial, realiza la adaptación el propio Juez optando por el régimen de ejercicio que estima más conveniente para el menor. De esta forma no se da una situación discriminatoria entre unos y otros casos, ya que por distintas vías podrá llegarse a las mismas soluciones. Sin embargo en la práctica no siempre encontramos una decisión judicial respecto al ejercicio en las hipótesis de separación legal, divorcio y nulidad. A mi juicio el régimen general del art. 156.5 del C.C., no es el más conveniente para el menor, pues priva a uno de los progenitores de la facultad de decidir sobre cuestiones de gran importancia para la vida del hijo, por ejemplo la educación. Hubiese sido más apropiado disponer que el ejercicio corresponde de forma exclusiva al guardador, con la excepción de aquellos asuntos más importantes para la vida del menor -educación, salud- que son decididos de forma conjunta por ambos padres.